Мы подготовили очередной «летний» обзор законодательства и правоприменительной практики.
1) Начнем с хорошей новости для наших клиентов занятых в сфере проектно-изыскательских работ. Справедливое и объективное решение приняло Управление федеральной антимонопольной службы по Санкт-Петербургу от 02.06.2020 N Т02-410/20.
Участник госзакупки подал жалобу на порядок оценки заявок по показателю "Деловая репутация" при проведении тендера по разработке проектно-сметной документации проводимого в рамках 223-ФЗ.
Деловую репутацию оценивали на основании:
- лицензий в области охраны (сохранения) объектов культурного наследия, а именно: сколько непрерывных лет участник ей обладает;
- письменного обоснования перерыва между сроками действия лицензий (если он был);
- сведений о дате регистрации организации.
Антимонопольный орган признал жалобу обоснованной!!! Согласно решению данный подход признан формальным и необъективным, а предоставления какого-либо письменного обоснования вообще допускает субъективное толкование.
2) Еще одно долгожданное решение Девятого апелляционного суда, наконец-то поставившего точку во вседозволенности банков.
Теперь если госзаказчик не принял обеспечительную гарантию - у банка нет оснований удерживать комиссию!!!
Так согласно : Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 27.02.2020 по делу N А40-188216/2019 Победитель аукциона оформил банковскую гарантию для обеспечения исполнения госконтракта и выплатил комиссию . Однако госзаказчик отказался принимать банковскую гарантию, поскольку та не соответствовала нормам законодательства о контрактной системе.
В связи с этим победителя признали уклонившимся от заключения контракта.
Победитель потребовал вернуть уплаченную комиссию, Банк, с чем мы постоянно сталкивались, отказался. Суд в своем постановлении указал на следующие обстоятельства:
- банковская гарантия вступает в силу, если заключен контракт. В данном случае он не подписан;
- поскольку действие гарантии не началось, обязательства по ней не возникли - у банка нет оснований для получения вознаграждения;
- риск несоответствия условий гарантии требованиям к ней лежит на банке. Он знал, каким требованиям должна соответствовать гарантия, поскольку специализируется на выдаче таких документов именно в сфере госзакупок;
- оформление и распечатка 2 листов документа, поименованного "Банковская гарантия", не означают, что услуга по предоставлению обеспечения исполнения контракта оказана. Никаких рисков и обязательств банк на себя не взял;
- вознаграждение выплачивается банку именно за пользование гарантией в течение срока, на который она выдана, а не за оформление.
3) И вновь революционная позиция Федеральной антимонопольной службы Российской Федерации (Письмо от 25.06.2020 N ИА/53616/20) при ремонтных работах любых !!! нельзя требовать от участников закупки представить в первых частях заявок конкретные показатели товара!!!
Мы уже писали ранее что аналогичную позицию заняло Министерство финансов Российской Федерации.
Согласно позиции Федеральной антимонопольной службы Российской Федерации запрещено требовать от участников закупки представить в первых частях заявок конкретные показатели товара, используемого при выполнении работ (оказании услуг).
Допускается требовать представить в первых частях заявок конкретные показатели товара, если по условиям документации производится непосредственно поставка товара.
Дополнительно антимонопольный орган разъяснил, что нельзя требовать указать конкретные показатели, если:
- товар не передается заказчику по товарной накладной или акту передачи;
- товар не принимается к бухучету заказчика;
- в качестве товара выступают строительные и расходные материалы, моющие средства и т.п., используемые при выполнении работ (оказании услуг), без которых невозможно их выполнить (оказать).
4) Благодаря решению Управление Федеральной антимонопольной службы по Волгоградской области от 23.03.2020 по делу N 034/10/18.1-259/2020 «всплыл» правовой пробел в нормах Федерального закона «О закупках товаров, работ услуг отдельными видами юридических лиц».
Так Участник планировал поучаствовать в закупке 223-ФЗ и предоставил в качестве обеспечения заявки банковскую гарантию.
Однако Заказчик не предусмотрел в документации и положении о закупке возможность обеспечить заявки по средствам предоставления банковской гарантии.
Антимонопольной орган решил, что нарушений нет. В соответствии с нормами Федерального закона «О закупках товаров, работ услуг отдельными видами юридических лиц» Заказчик включает в извещение и документацию условия банковской гарантии лишь в том случае, если такой способ обеспечения заявок предусмотрен положением о закупке заказчика.
5) Очередное и очень конструктивное определение Верховного суда Российской Федерации от 28.05.2020 N 304-ЭС20-8161
Верховный суд в очередной раз призвал антимонопольные органы рассматривать и субъективную сторону уклонения от заключения контракта, а именно следует обращать внимание, в том числе на следующие обстоятельства уклонения:
- причины не подписания контракта - контракты своевременно не подписаны из-за сбоя в интернете. Попытки устранить неисправность предпринимались;
- обстоятельства - победитель не подписал контракты до наступления неисправности, поскольку не мог знать об этом заранее;
- наличие объективной возможность исполнить контракт;
- целесообразность уклонения со стороны участника - цены контрактов столь малы, что победитель вряд ли мог намеренно отказаться от их исполнения и допустить из-за этого включение сведений в РНП;
- деловую репутацию - победитель - постоянный участник в сфере закупок. У него высокая степень деловой репутации и нет нарушений законодательства о контрактной системе.
И соответственно суды решили, что включение в РНП было несоразмерной мерой ответственности.
6) Так же обращает на себя письмо Министерства финансов Российской Федерации от 19.05.2020 N 09-04-05/4143, в котором перечислены условия, при одновременном соблюдении которых это возможно изменения существенных условий контракта, а именно:
- новый аванс не превышает предельного размера, установленного законодательством для соответствующего контракта, в ряде случаев до 50 процентов.
- выплата аванса предусмотрена контрактом;
- изменение вносится по соглашению сторон по инициативе поставщика (подрядчика, исполнителя);
- обстоятельства, которые не позволили исполнить контракт на предусмотренных им условиях, возникли из-за коронавируса.
7) Обращаем внимание наших клиентов станций техосмотра и автосервиса, наша с Вами излюбленная тема – удаленность от Заказчика в километрах.
И так Заказчик провел аукцион - тендер на ремонт транспортных средств и радиус нахождения автосервиса Участника - в пределах 2 км. Далее был определил победитель, но потом выяснилось, что информация о месте выполнения работ не соответствует документации и Заказчик отказался заключать контракт.
Победитель подал жалобу в антимонопольный орган по следующим основаниям:
- заявку изначально признали соответствующей документации;
- требование о границах выполняемых работ не обосновано, поскольку ограничивает конкуренцию.
Заказчик привел свои доводы:
- все заявки посчитали соответствующими, так как от участников требовалось лишь согласие выполнить работы;
- вместе с контрактом победителю направлено уведомление о том, что ему нужно представить информацию о месте выполнения работ. Это требование было в документации. Информация от победителя поступила, но не соответствовала условиям закупки (расстояние превышало 2 км);
- требование о границах выполняемых работ также было установлено в документации. Своей заявкой победитель выразил согласие исполнить контракт на этих условиях;
- спорное условие не ограничивает конкуренцию, поскольку в радиусе 2 км находятся более 10 станций техобслуживания. Кроме того, минимальное расстояние экономически выгодно для заказчика;
- после отказа от заключения контракта была объявлена повторная закупка на тех же условиях.
Контрольный встал на сторону Заказчика, поэтому смотрим киллометраж внимательнее))
8) Министерства финансов Российской Федерации планирует внести изменения в части условий допуска иностранных товаров.
В список для которых установлены ограничения по допуску войдут ряд промтоваров, в том числе некоторые канцтовары, товары для детей. При этом часть позиций исключат, например моющие средства, лыжный инвентарь.
9) Министерство финансов Российской Федерации подготовило доработанный проект Закона О контрактной системе, согласно которому планируется проводить запрос котировок в электронной форме, в случае если начальная цена не превышает 3 миллионов рублей.
10) Арбитражный суд Дальневосточного округа от 04.06.2020 по делу N А73-15256/2019 признал действия, которым даже мы иногда рекомендовали совершать не правомерными.
Теперь выход учредителей из общества и увольнения генерального директора после нарушения условий государственного контракта не поможет избежать включения в Реестр недобросовестных поставщиков.
В данном случае Учредитель организации посчитал, что данные о нем внесены в реестр безосновательно поскольку недобросовестность его поведения в период исполнения контракта не доказана и на момент внесения сведений в реестр он уже не был учредителем.
Однако Суд в своем решении указал учредитель обратился в налоговую, чтобы актуализировать сведения в ЕГРЮЛ после того, как были установлены все обстоятельства для принятия решения об одностороннем отказе.
Суд отказал Организации, сведения об учредители включены в РНП.
11) Далее обратимся к частой проблеме и вполне объективному решению Федеральной антимонопольной службы Российской Федерации от 02.04.2020 по делу N 20/44/105/584.
Мы зачастую сталкиваемся с проблемой, когда оформленная банковская гарантия на обеспечение заявки появляется в Реестре в течении 3 дней и заявки.
Так и в указанном выше решении Оператор электронной площадки вернул заявку участника аукциона, поскольку тот не предоставил ее обеспечение. Участник закупки в свою очередь направил жалобу.
При рассмотрении жалобы выяснилось, что срок подачи заявок заканчивался 27 марта 2020 года в 05:00. За день до этого для обеспечения заявки участник оформил банковскую гарантию, однако сведения попали в реестр лишь 27 марта 2020 года в 05:32, то есть после окончания срока подачи заявок. На спецсчете участника денег также не было.
Разумеется жалоба признана необоснованной.
12) Еще одно решение антимонпольного органа, на этот раз Управление Федеральной антимонопольной службы по Хабаровскому краю от 06.04.2020 по делу N 027/06/63-365/2020в части исчисления сроков по Закону о контрактной системе у участников должно было быть не менее 7 дней на подачу заявок. Участник обжаловал действия Заказчика.
Управление Федеральной антимонопольной службы по Хабаровскому краю указал, что по правилам Гражданского кодекса Российской Федерации, течение срока начинается на следующий день после календарной даты или наступления события, которыми определено его начало. То есть отсчитывать 7 дней нужно начиная со следующего дня. Следует отметить, что несмотря на то, что антимонопольные органы систематически признают данное нарушение, а Гражданский кодекс Российской Федерации достаточно однозначно трактует правило установление сроков, данное нарушение можно считать типовым.
13) Возможно строительные тендеры заказчики смогут проводить как с помощью аукциона, так и посредством конкурса, так же изменятся и правила оценки конкурсных заявок. Так, заказчик сможет оценивать опыт по виду объекта строительства (линейный, особо опасный, уникальный или "обычный"), а также по виду ранее исполненного контракта. Что на наш взгляд приведет к ограничению конкуренции.
