В нашей практике недавно произошел очень интересный и одновременно не очень удачный инцидент.
В данном случае на лицо не совершенство законодательства и как мы уже говорили не раз, абсолютно не соразмерная содеянномугражданская ответственность Участника закупки. По понятным причинам наименование Заказчика и нашего клиента мы не разглашаем.
Наш клиент выиграл тендер на поставку определённой группы фруктов. Но затем оказалось, что закупка проводилась с учтомтребований части 9 статьи 37 Федерального закона от 05.04.2013 № 44-фз «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» согласно которой если предметом контракта, для заключения которого проводится конкурс или аукцион, является поставка товара, необходимого для нормального жизнеобеспечения (продовольствие, средства для оказания скорой, в том числе скорой специализированной, медицинской помощи в экстренной или неотложной форме, лекарственные средства, топливо), участник закупки, предложивший цену контракта, сумму цен единиц товара на двадцать пять и более процентов ниже начальной (максимальной) цены контракта, начальной суммы цен единиц товара, наряду с требованиями, предусмотренными настоящей статьей, обязан представить заказчику обоснование предлагаемых цены контракта, суммы цен единиц товара, которое может включать в себя гарантийное письмо от производителя с указанием цены и количества поставляемого товара (за исключением случая, если количество поставляемых товаров невозможно определить), документы, подтверждающие наличие товара у участника закупки, иные документы и расчеты, подтверждающие возможность участника закупки осуществить поставку товара по предлагаемым цене, сумме цен единиц товара.
Сразу хочу отметить, что ни Извещении, ни в Информационной карте аукциона и даже в техническом задании не было упоминаний о том, что заявка проводится в соответствии указанной нормой Федерального закона о контрактной системе. Единственным упоминанием о действий данной нормы со стороны Заказчика было то, что вместе с проектом контракта нам прислали информационное письмо о том, что в 44-фз есть соответствующая норма. Справедливости ради следует отметить, что в статье 42 Федерального закона отсутствует требование к Заказчику указывать эту информацию в Извещении о проведении закупки.
Но самое интересное это конечна не диспозиция нормы (хотя и об этом ниже)), а как говорилось в начале это санкция за ее неисполнение, и она приведена в пункте 2 части 10 статьи 37 Федерального закона участником закупки, с которым заключается контракт, при направлении заказчику подписанного проекта контракта при проведении аукциона. В случае невыполнения таким участником данного требования он признается уклонившимся от заключения контракта.
А признания участника госзакупки«уклонившимися» автоматически означает направление информации в территориальное Управление Федеральной антимонопольной службы на предмет включения в Реестр недобросовестных поставщиков.
1.Теперь давайте попробуем разобраться с гипотезой и диспозицией данной нормы. И так в ходе выигранного аукциона Участник госзаказапредложил цену, сниженную более чем на 25 % от начальной максимальной цены. И тут как раз все понятно.
Далее начинается самое интересное в данной норме указано, что предметом контракта, на который проводится тендер, является поставка товара, необходимого для нормального жизнеобеспечения, а именно:
-продовольствие;
-средства для оказания скорой, в том числе скорой специализированной, медицинской помощи в экстренной или неотложной форме;
- лекарственные средства;
- топливо.
Письмом Министерства экономического развития Российской Федерации от 05.09.2016 N Д28и-2299 сообщалось, что в 2016 году подготовлен и внесен в Правительство Российской Федерации проект федерального закона, предусматривающий полномочия Правительства Российской Федерации по утверждению перечня товаров, работ, услуг, при закупке которых устанавливаются требования, предусмотренные частью 9 статьи 37 Закона N 44-ФЗ, но на дворе 2020 год и никакого перечня нет!!! Кроме того, в законе не дается уточнения терминов: «продовольствие», «топливо» и «лекарственные средства», а взаимосвязь этих терминов с Общероссийским классфикаторомпродукции по видам экономической деятельности дает нам тысячи схожих позиций.И это не говоря уже о средствах для оказания скорой, в том числе скорой специализированной, медицинской помощи в экстренной или неотложной форме, ведь согласно статье 9 Федерального закона мы декларируем лишь профессионализм Заказчика, а не Участника (государственного заказа) закупки, следовательно, участник закупкидействуя абсолютно добросовестно может и не знать что участвуя скажем в закупке на поставку бинтов, перчаток или бахил он будет поставлять «средства для оказания скорой, в том числе скорой специализированной, медицинской помощи в экстренной или неотложной форме». Далее давайте рассмотрим термин «нормальное жизнеобеспечение», ни в одном нормативном правовом акте, кроме Федерального закона о контрактной системе, данный термин не фигурирует, но и Федеральный закон нам не расшифровывает понятие этого термина. На основании вышеизложенного мы делаем следующий вывод:
А) в извещении Заказчик не обязан указывать информацию о том, что он закупает товары для нормального жизнеобеспечения;
Б) группа товаров для нормального жизнеобеспечения не определена нормативными правовыми актами;
!!!Следовательно, получается Участник самостоятельно должен определять, например какие товары являются средствами для оказания скорой, в том числе скорой специализированной, медицинской помощи в экстренной или неотложной форме или продовольствием, а какие нет
А далее совсем анекдотично являются ли эти товары для Заказчика необходимыми длянормальное жизнеобеспечение или нет.
И все это в условиях действия статьи 46 Федерального закона, которой напомним проведение переговоров заказчиком, членами комиссий по осуществлению закупок с участником закупки в отношении заявок на участие в определении поставщика (подрядчика, исполнителя), окончательных предложений, в том числе в отношении заявки, окончательного предложения, поданных таким участником, не допускается до выявления победителя указанного определения.
Теперь рассмотрим пример: «Заказчикзакупает подарочные продуктовые наборы для участников спортивных мероприятий, являются они продовольствием – наверное, да, являются ли они товаром для нормальногожизнеобеспечения вопрос спорный, а если Заказчик не укажет для кого закупаются эти наборы то и подавно».
Писем органов власти носящих разъяснительный характер пог данному вопросу, мы в ходе написания данной статьи не нашли.
!!!Подведем итоги первого блока.
А они краткие гипотеза нормы явно не проработана, зато как любит наш Законодатель с санкциями все четко!!!
Предложения.
Тоже все ясно или установить перечень товаров или указать конкретные коды ОКПД при которых применяются нормы части 9 статьи 37 Федерального закона, поскольку согласно пункту 20 Порядка формирования информации, а также обмена информацией и документами между заказчиком и федеральным казначейством в целях ведения реестра контрактов, заключенных заказчиками, утвержденного Приказом Минфина России от 19.07.2019 N 113н Заказчик и так должен указывать ОКПД.
2.Теперь обратимся к перечню документов подтверждающих добросовестность Участника и его право заключить государственныйконтракт:
- гарантийное письмо от производителя с указанием цены и количества поставляемого товара (за исключением случая, если количество поставляемых товаров невозможно определить);
- документы, подтверждающие наличие товара у участника закупки
- иные документы и расчеты, подтверждающие возможность участника закупки осуществить поставку товара по предлагаемым цене, сумме цен единиц товара.
Разумеется, ни требований к гарантийному письму ни к иным документам, закон не устанавливает.
Таким образом, указанная норма содержит широту дискреционных полномочий и выборочное изменение объема прав, аследовательно согласно пункту 3 Методики проведения антикоррупционной экспертизы нормативных правовых актов и проектов нормативных правовых актов, утвержденной Постановлением Правительства РФ от 26.02.2010 № 96 является коррупциогеннымфакторам, устанавливающими для правоприменителя необоснованно широкие пределы усмотрения или возможность необоснованного применения исключений из общих правил, что по сути мы и видим в решениях территориальных Управлений федеральной антимонопольной службы и действиях должностных лиц Заказчиков.
Например, решение от 1 октября 2019 г. по делу N 44-4692/19 Управление федеральной антимонопольной службы по Санкт-Петербургу, где Участник в доводах указал свою возможность участника закупки осуществить поставку товара по предлагаемым цене, сумме цен единиц товара, за счет наличия производственных мощностей и парка транспортных средств, а антимонопольный орган по субъективным причинам сделал вывод об обратном. Поскольку не ни одного критерия то и все решения разумеется носят абсолютно субъективный и не прозрачный характер.
Предложения.
- 1. Разработать требования к гарантийному письму, применяемому Участником государственной закупки в рамках части 9 статьи 37 Федерального закона.
- 2. Утвердить, что документы, подтверждающие наличие товара у участника закупки, являются документами, указанными в статье 9 или 10 Федерального закона «О бухгалтерском учете»
- 3. Исключить термин иные документы и уточнить критерии документа подтверждающего возможность поставки.
В заключении отмечу, что разъяснения по данному вопросу мы запросили в Министерстве финансов Российской Федерации, как у уполнлмоченного давать разъяснения органа государственной власти в сфере контрактных отношений.
