Уважаемые Клиенты, друзья, после долгого перерыва, связанного с санитарно-эпидемиологической ситуацией и распространением новой коронавирусной инфекции, мы возобновляем наши обзоры новел в законодательстве и правоприменительной практики и новел. Начать бы хотелось с двух важных решений и определений судов и позиций контрольных органов.
Итак начнем.
1) Мероприятия, которые мы предлагали проводить нашим клиентам при наличии рисков включения в Реестр недобросовестных поставщиков (далее – РНП), добросовестно предупреждая их о злоупотреблении правом – Конституционный суд Российской Федерации Постановлением от 09.04.2020 N 16-П признал правомерной и обязал изменить норму Закона N 44-ФЗ.
Заказчик в одностороннем порядке расторг контракт. Федеральная антимонопольная служба Российской Федерации (далее – ФАС) включила в РНП сведения об учредителе Исполнителя, который на момент заключения государственного контракта уже не являлся учредителем организации. В судах он пытался обжаловать решение ФАС. Однако жалоба была признана не обоснованной Суды, а так же Верховный суд Российской Федерации так же отказали учредителю.
Тогда Учредитель обратился в Конституционный суд Российской Федерации, который, положение Закона N 44-ФЗ о включении в РНП сведений об учредителях юрлица, которые не являются его участниками к моменту заключения и исполнения контракта, противоречит основному закону страны. Так же Конституционный суд Российской Федерации признал неконституционным положение пункта 2 части 3 статьи 104 Закона N 44-ФЗ.
2) Не побоюсь этого слова, Революционную позицию заняли контрольные органы.
Так в своем решении Московского областного УФАС России от 05.03.2020 по делу N 50/06/7362эп/20, 50/06/7365эп/20, 50/06/7363эп/20, 50/06/7364эп/20 указал, что государственному заказчику нельзя требовать конкретные показатели товара, используемого при выполнении работ.
Из текста решения следует, что госзаказчик объявил аукцион на выполнение работ по текущему ремонту дворовых территорий в микрорайонах. В документации он установил требования к товарам, используемым при их выполнении: участники должны были отразить в заявках их конкретные показатели.
Комиссия отклонила заявку участника в том числе из-за несоответствия требованиям заказчика информации, представленной по показателям товара.
Своим решением УФАС, а так же ряд контрольных органов поддержали участника, так как нельзя отклонять заявки из-за товаров, используемых при выполнении работ. Заказчик должен был потребовать представить исключительно согласие на выполнение работ в соответствии с техническим заданием, в том числе в отношении используемых товаров (материалов). Требование указать их конкретные показатели неправомерно.
Отметим, что с 1 января 2020 года положение, определяющее состав первой части заявки на участие в электронном аукционе, действует в новой редакции. В числе прочего в п. 2 ч. 3 ст. 66 Закона N 44-ФЗ слова "или закупки работы, услуги, для выполнения, оказания которых используется товар" заменили словами "в том числе поставляемого заказчику при выполнении закупаемых работ, оказании закупаемых услуг".
В виду вышеизложенного и с учетом практики можно сделать вывод: контрольные органы увидели существенные различия в формулировках и решили, что государственный заказчик не может требовать от участников приводить конкретные показатели товара, используемого при работах и услугах.
В продолжении, разговора приведем Письмо Министерства финансов Российской Федерации от 17.02.2020 N 24-05-07/10764, хоть и занял более лояльную к Заказчикам позицию, но тем не менее разъяснил, что при закупке товара, поставляемого заказчику при выполнении закупаемых работ (оказании закупаемых услуг), в первой части заявки нужно требовать:
- согласие выполнить работы (оказать услуги) на условиях документации;
- наименование страны происхождения товара;
- конкретные показатели товара;
- товарный знак (при наличии).
При закупке работ или услуг без поставки товара, необходимо только согласие участника.
От себя хотелось бы добавить указанная норма с конкретными показателями товара стала основным коррупционным фактором законодательства о контрактной системе, подрывающим доверие ко всей контрактной системе и только отмена этой нормы, по примеру с работами по капитальному ремонту – вновь уровняет баланс интересов участников контрактной системы.
Так не давно, на сайте фонтанка.ру были опубликованы материалы о возбуждении уголовных дел в отношении ряда государственных служащих администраций районов и нанесённых ими ущербе бюджету Санкт-Петербургу исчисляемому сотнями миллионов рублей, по версии следствия указанные служащие активно применяли схемы с показателями. Но это лишь частный случай, при строительных работах такие схемы присутствует минимум в 20 процентах тендерных процедур. И будет неправильно сказать что законодатель бездействует, так как говорилось ранее, теперь запрещено требовать конкретные показатели для капитального ремонта и строительства, а исходя из вышесказанного видно , что и контрольные органы заняли конструктивную позицию.
3) Важное Определение Верховоного суда Российской Федерации от 13.04.2020 N 301-ЭС20-4189, так Суд решил, что в извещении нельзя использовать фразы-отсылки к документации о госзакупке, не указав пункты
Государсвтенный заказчик опубликовал извещение и использовал ссылку на документацию в разделе "Порядок предоставления обеспечения исполнения контракта, требования к обеспечению, информация о банковском сопровождении контракта". В нем вместо конкретной информации использовали формулировку "В соответствии с документацией".
Федеральная антимонопольная служба признала это нарушением, суды поддержали ее позицию.
Сведения об обеспечении исполнения контракта должны быть указаны и в извещении, и в документации об электронном аукционе. Основная цель извещения - привлечь заинтересованных участников. В нем должна быть определенная информация для того, чтобы быстро принять решение, участвовать в закупке или нет.
4) Суд встал на сторону Заказчика, так как поставщик по государсвтенному контракту обязан знать, каким ГОСТам должен соответствовать товар, не зависимо от ошибки Заказчика.
Так государственный заказчик уклонился от приемки товара, так как он не соответствовали ГОСТу 32945-2014. Поставщик в свою очередь отказался заменять товар, так как товар соответствовал ГОСТу 52290-2004, указанному в спецификации к контракту, и обратился в арбитраж.
В арбитражном суде по результатам экспертизы выяснилось: два указанных ГОСТа противоречат друг другу, поэтому товар не может соответствовать требованиям обоих стандартов. И вынесла решение в пользу Заказчика. Апелляционная же инстанция наоборот отменила это решение, поскольку Заказчик некорректно описал объект закупки и не может отказаться, из-за своей ошибки, от оплаты товара. Но окружной суд посчитал иначе. Использовать поставленный товар невозможно, так как он не соответствует действующему обязательному стандарту, то есть не имеет потребительской ценности. С учетом специфики товара поставщик не мог не знать, что требования к такому товару являются обязательными и не могут допускать вариативности по соглашению сторон.
5) Наконец-то в ЕИС возвращена возможность просматривать сведения из реестра банковских гарантий для Участников
Теперь участники закупок в личном кабинете могут:
- отслеживать в онлайн-режиме включение банками в реестр информации о выданных им гарантиях для участия в открытых электронных процедурах;
- проверять в реестре наличие гарантий, выданных под обеспечение исполнения контракта или гарантийных обязательств.
6) Для наших клиентов занятых в сфере перевозок хорошие новости, отсрочены некоторые доптребования к участникам государственных закупок в сфере услуг по перевозке групп детей автобусами
Так до 30 июня 2021 года к участникам не будет применяться требование о том, что с момента выпуска автобуса должно пройти не более 10 лет, а до 31 мая 2021 года также отсрочено требование об оснащении транспорта аппаратурой ГЛОНАСС или ГЛОНАСС/GPS. Подтверждающие документы также не потребуются.
7) Правительство провело унификацию запретов иностранных товаров и расширило их. Новый Перечень запрещенных товаров во многом дублирует перечни из старых актов, подробно об этой новелле мы расскажем в следующих обзорах.
8) С 11 мая можно устанавливать повышенные авансы при некоторых госзакупках.
Так государственные заказчики смогут устанавливать аванс в размере до 50% включительно от суммы контракта, заключаемого в 2020 году для федеральных нужд.
Особо следует отметить, что появится возможность предусмотреть аванс в контрактах на закупки для федеральных нужд товаров и услуг, по которым сейчас авансирование запрещено. Этот запрет приостановлен до конца года.
Аванс не более 50% допускается предусмотреть и в контрактах на строительство региональных и муниципальных объектов, если для их финансирования региону выделены субсидии из федерального бюджета.
9) Законодатель установил порядок списания (обнуления) неустойки в связи с коронавирусом.
Теперь государственный заказчик должен списывать неустойки (по контрактам, обязательства по которым не были полностью исполнены из-за коронавируса) за ненадлежащее исполнение обязательств по государственным контрактам за 2020 год в соответствии с правилами, утвержденным Постановлением Правительства Российской Федерации от 04.07.2018 № 783.
10) Письмом от 06.12.2019 N 24-03-07/95102 Министерство Финансов Российской Федерации разъяснило, что срок действия банковской гарантии должен превышать срок гарантийных обязательств минимум на месяц.
11) Не совсем конструктивное решение, на наш взгляд, приняли Суды в части оценки участника закупки по показателю "обеспеченность трудовыми ресурсами"
Так при проведении тендера Заказчик, что бы оценить квалификацию участника по критерию "обеспеченность участника трудовыми ресурсами", установил требование представить копии:
- трудовых книжек сотрудников, с которыми у участника заключен трудовой договор (трудовой договор по совместительству);
- формы СЗВ-М с документом, который подтверждает направление и принятие данных сведений ПФР РФ;
Участник закупки направил жалобу в ФАС и данная жалоба была признана обоснованной по следующим основаниям, указанное выше требование о предоставлении копий трудовых книжек сотрудников исключает возможность привлекать специалистов на основании договоров гражданско-правового характера. Кроме того, по его мнению, заказчик ненадлежащим образом оценил заявку участника, который подал жалобу. Однако Заказчик с этим не согласился и обратился в суд. В итоге все инстанции поддержали Заказчика. Суды также напомнили, что антимонопольные органы не вправе рассматривать жалобы на результаты оценки заявок.
12) Министерство финансов Российской Федерации дало разьяснения, какие вопросы заказчик может урегулировать в положении о закупке
Так Министерство финансов Российской Федерации пояснило, что заказчик самостоятельно в положении о закупках определяет:
- требования к составу заявки на участие в определении поставщика (подрядчика, исполнителя);
- условия заключения, исполнения и расторжения договора.
13) С 14 апреля ограничены государственные закупки иностранных огурцов и помидоров.
14) В обзоре разъяснений законодательства о размещении заказов для государственных и муниципальных нужд ФАС указал когда не нужно привлекать субподрядчиков из числа субъектов малого предпринимательства.
Так если в извещении установлено требование о привлечении к исполнению контракта субподрядчиков из числа СМП, но победителем закупки становится один из них, то названное требование к нему не предъявляется.
15) Верховный суд Российской Федерации в определении от 12.03.2020 № 308-ЭС19-23241 указал, что необходимо выяснить для включения исполнителя контракта по Закону N 44-ФЗ в РНП. Так чтобы решить, включать ли организацию в РНП, ФАС нужно проверить:
- действительно ли она не исполнила (исполнила ненадлежащим образом) обязательства по контракту;
- было ли это нарушение существенным.
