В период форс-мажорных обстоятельств и сложной санитарно-эпидемиологической ситуации в ближайшее время мы ждем кризисный пакет новелл, а пока разберем последние новости правоприменительной практики и разъясняющие письмо органов государственной власти.
1) Итак начнем с Указа Мэра города Москвы. Так сегодня большинство госконтрактов содержит условия, что Стороны освобождаются от ответственности за полное или частичное неисполнение своих обязательств по госконтракту в случае, если оно явилось следствием обстоятельств непреодолимой силы, а именно: наводнения, пожара, землетрясения, диверсии, военных действий, блокад, изменения законодательства, препятствующих надлежащему исполнению обязательств по настоящему Контракту, а также других чрезвычайных обстоятельств, подтвержденных в установленном законодательством Российской Федерации порядке, которые возникли после заключения Контракта и непосредственно повлияли на исполнение Сторонами своих обязательств, а также обстоятельств, которые Стороны были не в состоянии предвидеть и предотвратить. При наступлении таких обстоятельств срок исполнения обязательств по Контракту отодвигается соразмерно времени действия данных обстоятельств постольку, поскольку эти обстоятельства значительно влияют на исполнение Контракта в срок. Но в настоящее время для подтверждение таких обстоятельств нужно в качестве подтверждения приложить акт письмо, приказ или иной нормативный правовой документ, подтверждающий такие обстоятельства. Таким документом выступает Указ Мэра Москвы от 5 марта 2020 № 12-УМ, а именно пункт 8(1) согласно которому установлено, что распространение новой̆ коронавирусной инфекции (2019-nCoV) является в сложившихся условиях чрезвычайным и непредотвратимым обстоятельством, повлекшим введение режима повышенной̆ готовности в соответствии с Федеральным законом от 21 декабря 1994 г. No 68-ФЗ «О защите населения и территорий от чрезвычайных ситуаций природного и техногенного характера», который является обстоятельством непреодолимой̆ силы. Таким образом при исполнение государственных контрактов можно перенести на поздний срок, а также исполнители освобождаться от ответственности за неисполнение обязательств. К сожалению пока такой Указ действует только на территории Москвы, поэтому ждем нормативные правовые документы руководителей других регионов Российской Федерации.
2) Интересное решение Верховного Суда Российской Федерации по Реестру недобросовестных поставщиков!!! На наш взгляд это решение коренным образом изменит практику включения в реестр недобросовестных поставщиков.
Итак исполнитель госконтракта не выполнил в срок работы по муниципальному контракту. После окончания действия контракта Заказчик неоднократно обращался с требованиями исполнить обязательства по контракту, после чего Заказчик отказался от исполнения контракта. Далее Заказчик обратился в Федеральную антимонопольную службу на предмет включения исполнителя в РНП.
Однако УФАС не стало включать сведения об организации в РНП, поскольку заказчик отказался от исполнения контракта, после окончания срока действия контракта. Все Суды поддержали УФАС.
Однако Верховный суд Российской Федерации (от 12.03.2020 N 308-ЭС19-23241) отменил акты контрольного органа и судов. Чтобы решить, включать ли организацию в РНП, нужно проверить:
- действительно ли она не исполнила (исполнила ненадлежащим образом) обязательства по контракту;
- было ли это нарушение существенным.
Окончание срока действия контракта не освобождает стороны от ответственности за его нарушение и не может являться основанием, чтобы не включить исполнителя в РНП.
На наш взгляд такое решение добавляет Заказчику дополнительные рычаги влияние на Исполнителя, которых в настоящее время и так чрезмерно много.
3) Еще немного коронавирусе.
Правительство Российской Федерации и Центробанк Российской Федерации рассказали о послаблениях для участников госзакупок в связи с коронавирусом.
Поставщиков, пострадавших из-за сложившейся ситуации, освободят от штрафов за нарушения обязательств по госконтрактам. Кроме того, будут снижены требования к обеспечению контрактов с участием СМП. Эти меры обещают принять в ближайшее время.
Документы: Стенограмма заседания Координационного совета по борьбе с коронавирусом от 16.03.2020 (http://government.ru/news/39164/)
4) Наша сама любимая «тема»)) спор про объединение в один лот работ по содержанию дорог в разных районах, за правоприменительной практикой в этом направлении мы следим уже более 8 лет.
Итак очередная история и хорошо знакомый нам Заказчик объединил в один лот работы по содержанию дорог, расположенных в разных районах области.
Федеральная антимонопольная служба признала это ограничением конкуренции. Арбитражные суды так же встали на сторону контрольного органа поскольку:
- дороги отдалены друг от друга.;
- каждая дорога отражена в документации как отдельный объект закупки;
- заказчик не доказал технологическую и функциональную связь между проводимыми работами;
- размеры обеспечения заявки и контракта определены исходя из начальной цены необоснованно укрупненного лота. Однако не все потенциальные участники закупки имеют финансовую возможность внести для указанных целей суммы в крупном размере. Это влияет на их количество.
Со своей стороны, отметим, что Федеральная антимонопольная служба Российской Федерации и Арбитражные суды систематически занимают диаметрально противоположные позиции по данному вопросу.
5) В Единой информационной системе в сфере закупок размещены типовые условия государственных контрактов на выполнение работ в сфере строительства, а именно:
- на строительство (реконструкцию) объекта капстроительства;
- на проектные и (или) изыскательские работы.
Госзаказачики обязаны применять типовые условия контракта на строительство (реконструкцию) объекта капстроительства если объект закупки относится, в частности, к коду ОКПД2 41.2. Полный перечень приведен в информационной карте. Там же указаны ситуации, когда типовые условия использоваться не будут. Ограничений по Начальной максимальной ценен нет.
Для нас это интересно с точки зрения обжалования действий Заказчика, если он не указал какие-либо пункты из типовых контрактов.
6) К сожалению одну из наших любимых уловок для спасения наших клиентов от Реестра недобросовестных поставщиков Арбитражный суд Восточно-Сибирского округа посчитал не корректной, но в Федеральной антимонопольной службе с этим по прежнему согласны.
Итак Заказчик решил расторгнуть контракт в одностороннем порядке из-за просрочки срока оказания услуг. Он уведомил об этом исполнителя по почте (в том числе электронной). Однако решение о расторжении контракта разместил в Единой информационной системе с нарушением сроков.
ФАС, исходя из своей правоприменительной практики отказался, включать сведения об исполнителе в РНП, поскольку заказчик нарушил порядок расторжения контракта.
Однако Арбитражные суды с ним не согласились ввиду следующего:
- подход ФАС формальный.;
- в день отправки уведомления заказчик получил возражения от исполнителя по поводу одностороннего отказа, а следовательно был уведомлен!!!
- просрочка размещения решения заказчика в ЕИС не основание, чтобы не включать сведения в РНП. Цель размещения таких сведений в системе - обеспечить открытость госзакупок, а также их контроль.
7) Еще Суды: когда заказчику придется оплатить услуги, оказанные после окончания срока госконтракта.
Срок действия контракта на услуги связи истек, однако исполнитель продолжал их оказывать. Он потребовал оплатить задолженность. Заказчик этого не сделал. Он пояснил: исполнитель знал, что контракт был ограничен сроком. Оснований для оплаты фактически оказанных услуг без контракта нет. Кроме того, заказчик указал, что специальные нормы закона "О связи" применять нельзя, поскольку он к органам госвласти не относится.
Суды поддержали исполнителя:
- заказчик является бюджетным учреждением. Такие учреждения нужны для выполнения полномочий госорганов, поэтому к ним применяются специальные нормы закона "О связи". В силу специфики правоотношений исполнитель не имел права прекращать оказывать услуги связи в отношении такого заказчика;
- отказ исполнителя от оказания таких услуг, в том числе при истечении срока действия контракта, должен быть письменно согласован с заказчиком. В данном случае согласия заказчика не было.
8) Очень интересное Определение Верховного суда Российской Федерации от 14.02.2020 N 309-ЭС20-802.
Так Заказчик провел малую закупку на оказание услуг. Сумма сделки не превышала установленный для нее лимит. Однако фактически в течение срока действия договора подрядчик оказал услуги на большую сумму.
Заказчик просил признать сделку недействительной и взыскать сумму неосновательного обогащения. По его мнению, закупка не соответствует, в частности, Закону N 44-ФЗ. Заказчик также пояснил: закупка услуг сверх лимита не была запланирована, деньги в бюджете не предусмотрены.
И разуметься Суды отказали заказчику по следующим основаниям, потому что согласно Гражданскому кодексу Исполнитель прав в полном объёме, и нормы 44-ФЗ в данном случае вторичны.
9) Вышло очень интересное разъяснения Министерства Финансов Российской Федерации о переносе аукциона на рабочий день, если документация содержит проектную документацию.
Так Министерство Финансов разъяснило, что если дата аукциона, документация которого содержит проектную документацию, приходится на нерабочий день, переносить ее на следующий рабочий день не нужно. При такой закупке не рассматриваются первые части заявок. Соответственно, аукцион пройдет через четыре часа после окончания срока подачи заявок, даже если этот момент выпадает на нерабочий день.
Со своей стороны, хочется отметить, что это идет в разрез с нормами Гражданского кодекса Российской Федерации и нам кажется, что в дальнейшем назначение аукционов на нерабочий приведет дополнительному вниманию Контрольных органов и арбитражных споров.
10) Очень обрадовал нас пилотный проект дистанционное участие в рассмотрении жалоб в Федеральной антимонопольной службе. Пока это правда касается только центрального аппарата Службы и крупных закупок, но мы все ждем, когда эта практика распространиться на обжалование всех закупок.
Так до конца первого полугодия 2020 года Федеральная антимонопольная служба планирует распространить данную процедуру на другие федеральные округа.
Однако как говорилось выше, пока это касается только:
- всех закупок по Закону N 44-ФЗ с НМЦК выше 1 млрд руб.;
- закупок госкомпаний по Закону N 223-ФЗ с НМЦД выше 1 млрд руб.;
- закупок крупных компаний по Закону N 223-ФЗ с НМЦД выше 100 млн руб. Отметим, ведомство не уточнило, о каких именно крупных компаниях идет речь.
